Sigortasız çalıştırılan dönemlerdeki hizmetlerin tespiti -2-
Sigortalı hizmetlerinin kayden tespitinde, işverenlerin Türk Ticaret Kanunu'na, Vergi Usul Kanunu'na ve diğer Kanunlara göre tutmak zorunda oldukları defterlerden ve bu defterlerin dayanağını oluşturan belgelerden elde edilecek her türlü bilgiden yararlanılır. Bu anlamda iş yeri kayıtlarının incelenmesi esnasında sigortalıya ait hizmet tespitiyle ilgili olarak yalnızca ücret ödeme bordroları veya ücret ödeme makbuzlarında kayıt bulunup bulunmadığına bakılmaz. Bu belgelerin yanı sıra faturalar, sevk irsaliyeleri, perakende satış fişleri, yazar kasa kayıt ruloları, taşıma biletleri, imza sirküleri, vekâletname, senet, kargo teslim alındı fişi, vb. nitelikteki belgelerde çalışmanın delili olarak değerlendirilmektedir. Kayıt dışı çalışmaların fiilen ya da kayden tespitinin daha iyi anlaşılması için durumun bir örnekle açıklanmasında fayda vardır. A. Ltd. Şti. unvanlı tekstil ürünleri imalatı yapılan iş yerinde 01.09.2010 tarihinde çalışmaya başlayan Ayşe Hanım'ın günümüze kadar çalışmaya devam ettiği halde işvereni tarafından SGK'ya sigortalılık hizmetleri bildirilmemiş, diğer bir anlatımla işyerinde sigortasız olarak çalıştırılmıştır. Bu durumdan mağdur olan Ayşe Hanım ne yapmalıdır? Ayşe Hanım'ın öncelikle, çalıştığı iş yerinin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne/Merkez Müdürlüğüne, durumuna uygun bir dilekçe yazarak yazılı şikayette bulunmalı ya da ALO-170 ihbar hattını arayarak (iş yerinin unvanını, çalışma sürelerini, iş yerinin adresini, kendi kimlik bilgilerini içerecek şekilde) şikayette bulunmalıdır. Ayşe Hanım'ın bu şikâyetine istinaden halen çalıştığını iddia etmesi nedeniyle SGK denetmenlerince kısa sürede (Ayşe Hanımın 22.03.2012 tarihinde şikayette bulunduğu ve iş yerine yerel denetime 01.04.2012 tarihinde gidildiğini varsayalım) iş yerine gidilerek yerel denetim yapılır. İş yerinde yapılan yerel denetimde Ayşe Hanım, fiilen çalışırken tespit edildiğinde, iş yerindeki çalışmalarına ilişkin beyanı iş yeri durum tespit tutanağına kayıt edilir. Ayşe Hanım iş yerinde, 01.09.2010 tarihinden bu yana çalıştığını iddia ettiğinden ve tutanağa alınan beyanında da bu iddiasını tekrarladığından fiilen denetim ile Ayşe Hanıma en fazla denetim tarihi olan 01.04.2012 tarihinden geriye doğru bir yıllık hizmet, yani 01.04.2011 ila 01.04.2012 devresindeki çalışmaları hizmet olarak kazandırılabilir. 01.09.2010 ile 31.03.2011 devresindeki çalışma iddialarının ise her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan iş yeri kayıt ve belgeleriyle kanıtlanması gerekmektedir. Bu amaçla incelemeyi yapan denetmen tarafından iş yerinin kayıt ve belgelerinin incelenmesi amacıyla işverenden kayıt ve belgelerin ibrazı istenir. İbraz edilen kayıt ve belgelerin incelenmesi sonucu Ayşe Hanım'ın 01.09.2010 ila 31.03.2011 devresindeki çalışmaları ile ilgili tespit yapılabilirse bu devredeki çalışmalarda Ayşe Hanıma hizmet olarak kazandırılır. ÇALIŞMA KAYITLARDA TESPİT EDİLEMEZSE DAVA AÇILMALIDIR İş yerine ait kayıt ve belgelerin incelenmesinde Ayşe Hanım'ın çalışmaları ile ilgili tespit yapılamaması halinde ise Ayşe Hanım'a, 01.04.2011 ila 01.04.2012 devresindeki çalışmalarının fiilen tespit usulüyle belirlendiği, 01.09.2010 ila 31.03.2011 devresindeki çalışmaları ile ilgili tespit yapılamadığı, bu nedenle tespiti yapılamayan çalışmaları için 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesi gereği çalıştığını iddia ettiği hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak alacağı ilam ile çalışmalarını ispatlaması gerektiği yazılı olarak bildirilir. SGK tarafından yapılan bu yazılı bildirim sonrasında Ayşe Hanım, tespiti yapılamayan 01.09.2010 ila 31.03.2011 devresindeki çalışmaları için hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde yetkili iş mahkemesine dava açmalıdır. Hizmet tespit davalarında 5 yıllık hak düşürücü süre söz konusu olduğundan sigortalının işten çıktığı tarihi takip eden yılbaşından itibaren mutlaka 5 yıl içinde dava açması gerekir. Ancak belgeleri verilen (örneğin; işe giriş bildirgesi verilmiş ama 4 aylık bordro ya da aylık prim hizmet belgesi verilmemiş) sigortalılar için hak düşürücü süreden bahsedilemez. Bu şekilde iş mahkemesine dava açarak hizmetlerin tespiti ise çalışmanın mahkeme ilamı ile tespiti anlamını taşımaktadır. Diğer bir anlatımla mahkeme ilamı ile tespit; iddia sahiplerine ait çalışmaların Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gerek fiilen gerekse kayden yapılan incelemeler neticesinde tespitinin yapılamamış olması nedeniyle, iddia edilen çalışmaların yetkili iş mahkemesinden alınacak ilam ile kanıtlamasıdır. DAVA AÇMAK İÇİN GEÇ KALMAYIN Belirtmeliyiz ki, mahkeme tarafından geçmiş dönemlere ait hizmetlerin tespit edilmesi için, aşağıda değinilen şartların birlikte gerçekleşmiş olması gereklidir. Bu şartlardan ilki, geçmiş dönemlere ait hizmetlerinin tespitini isteyen kişi öncelikle hizmetlerin geçtiği dönemde Kanunda belirtilen şekliyle "sigortalı" niteliğini taşımalıdır. Diğer bir deyişle tespiti istenen sürelerde sigortalının hizmet akdine tabi olarak fiilen çalışmış olması şarttır. İkinci kşart ise kanunda belirtilen beş yıllık süre zarfında sigortalı tarafından mahkemeye başvurulmasıdır. Beş yıllık sürenin başlangıcı sigortalı eğer işten ayrılmışsa, işin terk edildiği yılın sonundan başlayacaktır...